lunes, 21 de mayo de 2012

La Prueba Prohibida en la Jurisprudencia de la Corte Suprema




Por Rafael H. Chanjan Documet*


La Corte Suprema de Justicia (la Corte) ha emitido diversos pronunciamientos en torno a la problemática teórica de la prueba prohibida o ilícita. En este sentido, el presente trabajo expondrá algunos de estos pronunciamientos en función a una sistematización que abarque los siguientes puntos: el concepto de prueba prohibida, la diferencia entre prueba prohibida y prueba irregular, las consecuencias jurídicas de la prueba prohibida, y las excepciones a dichas consecuencias. Es de notar que, resulta especialmente trascendente el abordaje de este tema en los procesos penales e investigaciones contra funcionarios públicos por la presunta comisión de delitos contra la administración pública (actos de corrupción), en tanto es frecuente el conocimiento público de estos actos ilícitos en virtud de grabaciones de comunicaciones telefónicas subrepticiamente interceptadas o videos obtenidos mediante la instalación de cámaras ocultas.


I. Definición de prueba prohibida

La Corte en su Ejecutoria Suprema recaída en el recurso de nulidad N° 05-02-2008-LIMA de 04 de mayo de 2009 estableció como definición de prueba prohibida o ilícita lo siguiente:

“La prueba prohibida o ilícita es aquella prueba cuya, obtención o actuaciones, lesionan derechos fundamentales o se violan normas constitucionales (…)”[1]

Esta definición es la misma que utilizó el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N° 2053-2003-HC/TC[2] de 15 de setiembre de 2003, de tal manera que se reconoce a la prueba prohibida como un tipo de prueba en caso opere alguna de las excepciones a las consecuencias jurídicas de la prueba prohibida. No obstante, cabe hacer referencia a lo señalado, posteriormente, por el mismo Tribunal en su sentencia recaída en el expediente N° 655-2010-PHC/TC de 27 de octubre de 2010, en la cual reconoció a la prueba prohibida como auténtico derecho fundamental:

“…No obstante ello, en consideración de este tribunal, la prueba prohibida es un derecho fundamental [léase como derecho a la no utilización o valoración de la prueba prohibida] que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución  (…)”[3]

Asimismo, nótese que la definición esgrimida por la Corte Suprema hace referencia a la prueba que es “obtenida” o “actuada” en contravención de derechos fundamentales, es decir, pueden existir dos momentos en los cuales una prueba se erige como ilícita o prohibida. En contraste, el Tribunal Constitucional, en su pronunciamiento recaído en el Exp. N° 655-2010-PHC/TC, sostuvo que la prueba prohibida es aquella que sólo se “obtiene”  con vulneración de derechos fundamentales:

                “(…) una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental (…)”[4] 

Del mismo modo, los Acuerdos del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal de diciembre de 2004, señalaron que la prueba prohibida sólo puede ser aquella que es ilícita en su obtención:

            “(…) Lo importante es que reparemos que se viola un derecho fundamental individual o procesal, para poder obtener la prueba. Es decir, la ilicitud se presenta durante la obtención de la fuente de prueba[5].

En dicho Pleno Jurisdiccional, asimismo, se llegó a la conclusión de que se debe diferenciar entre obtención ilícita de la prueba (fuente de prueba) y la incorporación ilícita de la misma (medio de prueba). Como se expondrá más adelante, la primera da lugar a una prueba prohibida y la segunda a una prueba irregular[6].

Por último, adviértase que la definición de prueba prohibida esbozada por la Corte sólo hace referencia a la lesión de derechos fundamentales de manera general, definición que difiere del concepto de prueba prohibida establecido en el artículo VIII del Código Procesal Penal de 2004, el cual indica que la obtención de la prueba prohibida debe vulnerar el “contenido esencial” del derecho fundamental. 


II. Prueba prohibida y prueba irregular

Pronunciamientos de la Corte, también, han abordado la diferenciación entre la prueba irregular y la prueba prohibida o ilícita. En efecto, como se expuso anteriormente, la prueba prohibida es aquella que es obtenida - o actuada – con vulneración del contenido esencial de derechos fundamentales; sin embargo, pueden existir pruebas que no necesariamente vulneraron normas de rango constitucional en su obtención, sino solamente normas de rango infraconstitucional. A estas pruebas la Corte hace referencia como “prueba irregular” en su Ejecutoria Suprema recaída en los asuntos varios N° 342-2001-LIMA de 17 de setiembre de 2004[7]  :

“(…) quedando desde esta perspectiva la inadmisibilidad e ineficacia de la prueba ilícita limitada a aquella obtenida con violación de derechos fundamentales; resultando de ello que si la prueba se obtuviera de forma ilícita, pero sin afectar tales derechos fundamentales, sería admisible y desplegaría todos sus efectos, por tanto se admite la validez y eficacia de la prueba incorporada al proceso de forma irregular o ilegal sin vulneración de derechos fundamentales (…)” 

Del mismo modo, se puede percibir la distinción de estos dos conceptos en la Ejecutoria Suprema recaída en el recurso de nulidad N° 9-2006 de 14 de mayo de 2007[8]:

“(…) Que, el cuestionamiento de la constitucionalidad de una prueba incide en su valorabilidad y es de mérito, por lo que la vía para hacerla valer no es la tacha, destinada específicamente a cuestionar la falsedad o nulidad de un documento por carecer de una formalidad esencial, sino su inutilización o exclusión por razones constitucionales al ser constitutiva de una prueba prohibida (…)”

Aquí observamos que se sostiene que la prueba irregular es aquella que se cuestiona por vicios en una formalidad esencial, es decir, violación de una norma legal, mientras que la prueba prohibida es aquella que se excluye por veneración de una norma constitucional.


III. Consecuencias jurídicas de la prueba prohibida

En principio, como sostiene el Acuerdo del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal de 11 de diciembre de 2004, para la prueba que ha sido originalmente obtenida mediante la violación de derechos constitucionales debe aplicarse la “regla de la exclusión”, es decir, no se debe valorar la prueba; mientras que para la prueba que deriva de ella, se debe aplicar “la doctrina de los frutos del árbol prohibido o envenenado”, la cual excluye, también, a las pruebas que tienen un nexo causal con la prueba ilícita originaria[9].

Ahora, en la doctrina se ha generado un debate en torno a la naturaleza de las consecuencias jurídicas que generaría la prueba prohibida. Se discute si ésta convierte a la prueba en ineficaz, nula, inutilizable, inapreciable, inefectiva, etc.

Habría, primero, que exponer lo señalado por el Tribunal Constitucional respecto a la distinción entre efectos procesales y constitucionales de la prueba prohibida:

“16. En el ámbito del proceso penal la consecuencia de la prueba prohibida se encuentra reconocida en el artículo 159º del Nuevo Código Procesal Penal (…)

Como puede advertirse, el Nuevo Código Procesal Penal plantea la prohibición de que el juez pueda utilizar determinados medios de prueba que se hubieran obtenido mediante la violación de los derechos fundamentales.

17. En el ámbito constitucional, en la STC 02333-2004-HC/TC este Tribunal destacó que el literal h del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución prescribe que “el derecho a que se establezca la invalidez de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia en sentido lato” tiene “como fin enervar el valor jurídico de aquellas revelaciones o exposiciones alcanzadas mediante cualesquiera de las formas de agresión anteriormente señaladas””[10].

Así, respecto a los efectos procesales de la prueba prohibida, la Corte Suprema en la Ejecutoria Suprema recaída en los asuntos varios N° 342-2001-LIMA de 17 de setiembre de 2004, antes citada, sostuvo que la consecuencia jurídica de ésta era la inadmisibilidad e ineficacia de la misma:  

“(…) quedando desde esta perspectiva la inadmisibilidad e ineficacia de la prueba ilícita limitada a aquella obtenida con violación de derechos fundamentales (…)”[11]

La misma resolución, señala, más adelante -aparentemente desde una perspectiva constitucional- que la prueba prohibida genera la imposibilidad de valoración de la prueba:

            “(…) que la vulneración de un derecho fundamental en la aportación del material probatorio al proceso o en la práctica de la prueba impide la valoración de la prueba resultante (…)”[12]

De otro lado, la Ejecutoria Suprema recaída en el recurso de nulidad N° 05-02-2008-LIMA de 04 de mayo de 2009 sostuvo que la prueba prohibida genera que la misma no produzca efecto jurídico alguno ni que pueda ser utilizada procesalmente:

            “… de modo que la misma (la prueba prohibida) deviene procesalmente en inefectiva e inutilizable (…)”[13]

Por último, sobre este punto habría que mencionar a la Ejecutoria Suprema recaída en el recurso de nulidad N° 9-2006 de 14 de mayo de 2007, la cual determinó que la ilegitimidad constitucional de la prueba genera su “exclusión”:

            “(…) por lo que es evidente la lesión de éste último derecho fundamental, lo que determina la exclusión de la prueba por su evidente ilegitimidad (…)”[14]


IV. Excepciones a las consecuencias jurídicas de la prueba prohibida 

En la doctrina se han reconocido diversas excepciones a la regla de la exclusión probatoria[15], dentro de las cuales se pueden señalar las siguientes: la fuente independiente, el descubrimiento inevitable[16], la buena fe[17], el principio de proporcionalidad o de ponderación de intereses, el nexo causal atenuado[18], la infracción constitucional beneficiosa para el imputado[19], la destrucción de la mentira del imputado[20], la teoría del riesgo y la doctrina de la eficacia de la prueba ilícita para terceros o la infracción constitucional ajena[21]. Esto, también, es evidente en nuestra jurisprudencia suprema, lo que relativiza la regla de la exclusión anteriormente examinada. En tanto, el presente trabajo no constituye un artículo jurídico doctrinario sobre la prueba prohibida, a continuación, se analizarán sólo aquellas principales excepciones que han sido acogidas por un sector de la jurisprudencia nacional. Es importante resaltar que las dos ejecutorias que se citan corresponden a procesos por delitos contra la administración pública.

Luego, respecto a la excepción de la fuente independiente, que permite la valoración de aquella evidencia que no tiene su origen en la vulneración inicial de derechos fundamentales, sino que es producto de un curso causal independiente[22], nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el expediente N° 2053-2003-PHC/TC, señaló lo que sigue:

            “(…) Ahora bien, en el proceso penal han quedado desvirtuado el alegato del recurrente (que las entrevistas y la  investigación que cuestiona hayan determinado el sentido del fallo en su contra), pues se ha acreditado fehacientemente la comisión del delito y su responsabilidad penal, en cuya merituación de pruebas los juzgadores no tuvieron en cuenta la documentación que el accionante impugna (...)” [23]

Del mismo modo, esta excepción a la regla de exclusión de la prueba prohibida parece ser defendida por la Corte Suprema en Ejecutoria Suprema recaída en el recurso de nulidad N° 05-02-2008-LIMA de 04 de mayo de 2009, la cual señala lo siguiente:

            “(...) por lo demás, como se ha venido sosteniendo precedentemente la incriminación efectuada por Montesinos Torres solamente constituyó un “indicio base”, que ha sido concatenado con otros indicios, sin los cuales no se hubiera logrado establecer la concurrencia del hecho a probar, por todo lo anteriormente expuesto, lo resuelto por la Sala Penal Especial en este extremo, también resulta conforme a ley”[24].

Por otro lado, en cuanto a la excepción de la teoría del riesgo, que permite la valoración de la prueba obtenida con vulneración de algún derecho fundamental cuando es el propio afectado el que no cuida sus garantías y voluntariamente asume el riesgo de que sus revelaciones sobre un delito o la realización de actividades relacionadas con éste sean conocidas por otros[25], la Corte Suprema en su Ejecutoria Suprema recaída en el recurso de nulidad 9-2006, señaló lo siguiente:

            “(…) es de precisar que la filmación ha sido realizada en la vía o espacio público… que tampoco se lesiona el derecho a la propia imagen, no sólo por el lugar y circunstancias de la filmación, sino porque refleja conversaciones, no destinadas a ser excluidas del conocimiento de los demás (…)” [26]

En este sentido, se puede entender que la Corte rechaza la ilegitimidad y, por ende, la inutilización de la filmación mencionada, pues es el propio sujeto pasivo el que voluntariamente se arriesga a que sus conversaciones, al llevarse a cabo en un espacio público, sean conocidas por otros.

Por último, las Cortes Superiores de Justicia de la República, además de permitir la aplicación de las excepciones de la buena fe, la infracción constitucional beneficiosa, la prueba ilícita para terceros y  la destrucción de la mentira del imputado, también, han admitido al principio de proporcionalidad como una excepción a la regla de la exclusión probatoria. Esta excepción, llamada, también, “doctrina de la ponderación de intereses”, permite la valoración de la prueba prohibida cuando se encuentran de por medio intereses de mayor intensidad como los constituidos por los bienes jurídicos concurrentes en la criminalidad organizada o en los delitos de estructura compleja[27]; en términos del propio Acuerdo Plenario:

                “(…) esta doctrina consiste en hacer valer una prueba ilícita en base a criterios de proporcionalidad, dados en la relación existente entre gravedad de la infracción a las reglas probatorias, la entidad del hecho objeto del proceso y el daño que derivaría de su extirpación”[28].  
                  




*Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Adjunto de Docencia de la misma casa de estudios. Ex Miembro de la Asociación Civil Iter Criminis y ex Director de la Comisión de Investigación de dicha asociación.
[2] Ver en CASTRO TRIGOSO, Hamiltón. La prueba ilícita en el proceso penal peruano. Jurista Editores: Lima, 2009. Fundamento 3.
[4] Fundamento 15 de la sentencia. Ibidem.
[5] Tema III de los Acuerdos del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal “Problemática en la aplicación de la norma penal, procesal y penitenciaria” realizado en la ciudad de Trujillo  el 11 de diciembre de 2004.  Fundamento 4°.
[6] Ibidem. Acuerdo 8°.
[7] CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Op. Cit. Pág. 211-225.
[8] ASENCIO MELLADO, José María y UGAZ SÁNCHEZ-MORENO, José Carlos. Prueba ilícita y lucha anticorrupción. Grijley: Lima, 2008. Pág. 184-186.
[9] Véase el fundamento 3° del Tema III de los Acuerdos del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal “Problemática en la aplicación de la norma penal, procesal y penitenciaria” realizado en la ciudad de Trujillo  el 11 de diciembre de 2004. Sobre los necesarios efectos reflejos o indirectos de las pruebas ilícitas por la aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado ver MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal. Bosch: Barcelona, 1999. Pág. 107.
[11] CASTRO TRIGOSO, Hamilton. loc. cit.
[12] Ibídem.
[13]En: “http://www.idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/anticorrupcion/jurisprudencia/recurso_nulidad_congresistas_05-02-2008.pdf”. visitado el 5 de setiembre de 2011. Esta tesis es la misma que adoptó el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N° 2053-2003-HC/TC de 15 de setiembre de 2003.
[14] ASENCIO MELLADO, José María y UGAZ SÁNCHEZ-MORENO. loc. cit.
[15] Véase al respecto CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Op. cit. Pág. 106-140. Los Acuerdos del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal de 11 de diciembre de 2004, en el tema referido a prueba prohibida, mencionan que la jurisprudencia americana y europea distingue las excepciones dependiendo de si se trata de una prueba originalmente obtenida con violación constitucional o de una prueba derivada de ésta. Respecto a la primera de ellas sostiene que las excepciones son la obtención de buena fe, la doctrina de la eficacia para terceros, entre otras; mientras que para la segunda serían las excepciones de la fuente independiente, el hallazgo inevitable y el nexo causal atenuado.   
[16] Consiste en valorar aquella prueba prohibida y/o sus derivadas que igualmente se hubiesen obtenido lícitamente, aun cuando el hecho generador de la ilicitud no se hubiese producido.
[17] Permite valorar la prueba prohibida que es obtenida con una violación sin intención (por error o ignorancia) de los derechos fundamentales.
[18] Supuesto intermedio entre prueba prohibida y la teoría de la fuente independiente en donde la ilicitud de la prueba se disipa o atenúa, por ejemplo,  por efecto del tiempo.
[19] Admite la prueba prohibida cuando ésta puede ser utilizada a favor del imputado.
[20] Consiste en que se puede admitir la utilización de la prueba prohibida a fin de atacar la credibilidad de la declaración del imputado en el juicio.
[21] Reconoce que las pruebas obtenidas directamente mediante la violación del derecho constitucional pueden ser valoradas para condenar a  imputados no víctimas de la violación del derecho fundamental.
[22] Ver Pág. 108.
[23] Vid 2.
[24] Vid 13.
[25] En esta misma línea, ver el acuerdo 7° del Tema III de los Acuerdos del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal “Problemática en la aplicación de la norma penal, procesal y penitenciaria” realizado en la ciudad de Trujillo  el 11 de diciembre de 2004.
[26] Vid 8.
[27] Ver el acuerdo 5° del Tema III de los Acuerdos del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal “Problemática en la aplicación de la norma penal, procesal y penitenciaria” realizado en la ciudad de Trujillo  el 11 de diciembre de 2004.
[28] Vid. 5. Fundamento 8°.


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